Bruk av hardship-klausuler i norsk rett

Hardship-klausuler forekommer tradisjonelt i angloamerikanske rettstradisjoner. Kontraktene i denne rettstradisjonen særpreges typisk av at de regulerer "alt,- det vil si at kontrakten detaljregulerer alle tenkelige situasjoner som kan oppstå i avtaleforholdet.

En typisk hardship-klausul vil bestå av flere elementer.

Den vil definere hva som er relevant "hardship" for den aktuelle kontrakten, den vil regulere når reforhandling av kontrakten skal inntre og den vil regulere hva resultatet av eventuelt strandede reforhandlinger skal være. Formålet med en hardship-klausul er at kontrakten skal bestå, men på endrede vilkår som det er mulig å leve med for begge parter.

Mange av hardship-klausulene som benyttes i praksis er gjennomgående standardiserte.

Det kan være noe ulikt hva som kreves for at klausulen skal komme til anvendelse, men stort sett oppstilles det som vilkår at en definert hardship-hendelse må ha inntrådt, den inntrådte hendelsen må ha innvirkning på kontraktsforholdet, innvirkningen må overstige en målbar terskel og sist, men ikke minst, så skal ikke partene på forhånd ha kunnet forutse de inntrådte hardship-omstendigheter.

I norsk rett finnes det rettsregler som kan benyttes der det oppstår endrede forhold etter at kontrakten ble inngått. Disse reglene, både avtaleloven § 36 og ulovfestede lempningsregler, er relativt skjønnsmessige og kan oppleves å gi lite forutsigbarhet for partene i kontrakten.

Særlig i langvarige kontraktsforhold er forutsigbarhet et moment av stor betydning. Vi opplever at det har blitt mer vanlig å innta hardship-klausuler i norske kontrakter for å sikre seg mot bakgrunnsrettens uforutsigbarhet.

Partene regulerer i kontrakten betingelsene for uforutsette omstendigheter. Klausulen får dermed den virkning at den minimaliserer deler av det juridiske skjønnet og gir partene muligheten til å forhåndskalkulere sin egen risiko.

Hardship-klausuler kan sies å være et uttrykk for at kontraktens parter har vært klar over at man kan komme i fremtidige situasjoner der kontraktsrevisjon vil være nødvendig.

Forholdet mellom bakgrunnsretten og hardship-klausulen vil kunne være ulikt ut ifra hvordan den enkelte klausul er utformet. I juridisk teori er det antatt at sikring gjennom et tvisteløsningsorgan, som bindende kan fastsette endringer i partenes rettigheter og forpliktelser eller at den rammede parten kan bringe kontraktsforholdet til opphør, normalt vil være tilstrekkelig til at hardship-klausulen kan virke enerådende. Resultatet vil bli det motsatte dersom hardship-klausulen kun gjør det mulig å få revidert kontrakten dersom enighet oppnås ved forhandlingene. I tilfeller som det sistnevnte ville en enerådende hardship-klausul frata partene grunnleggende rettigheter uten å gi noe tilbake. En klausul som beskrevet må derfor suppleres med lemping etter avtaleloven § 36.

Det er gode argumenter som taler for å inkorporere hardship-klausuler i kontrakter.

Å ha forutberegnelighet i avtaleforholdet er av stor verdi. Hardship-klausulene har den virkning at de regulerer det faktum at endringer i en gitt omstendighet medfører en reforhandlingsplikt i kontraktsforholdet.

I langsiktige kontraktsforhold, og særlig ved omfattende kontrakter, vil således hardship-klausulene kunne hjelpe partene til å få et vellykket kontraktsforhold.

Det er under enhver omstendighet viktig at det foretas en konkret vurdering av hvilket behov man søker dekket gjennom den enkelte hardship-klausul. Hvordan klausulen er utformet vil ha betydning for virkningen den får etter norsk rett, og hvilket vern man har etter norsk bakgrunnsrett.

Det er ikke gitt at en hardship-klausul som er utarbeidet under et annet rettssystem vil få samme virkning etter norsk rett.

Ettersom vi i norsk rett har regler som gir adgang til lemping på grunn av endrede omstendigheter er det av avgjørende betydning for hardship-klausulens virkning at den gir partene en tilstrekkelig effektiv beskyttelse, tilsvarende det som følger av de bakgrunnsrettslige lempingsreglene. Dette beror først og fremst på om klausulen inneholder en subsidiær kontraktsmekanisme som gjør det mulig for partene å få lempet kontraktsforholdet uavhengig av enighet. Den sikreste løsningen vil nok være å innta en kontraktsmekanisme om at spørsmålet om revisjon kan avgjøres ved domstols- eller voldgiftsbehandling.

Ved inkorporering av hardship-klausuler i norske avtaler anbefales det at partene søker juridisk bistand.